A guarda de filhos em relacionamentos LGBTQIAPN+ segue as regras de qualquer família. Veja o registro com duas mães ou dois pais e a guarda na separação.
Muitos casos de guarda de filhos em relacionamentos LGBTQIAPN+ começam assim: duas mulheres planejaram juntas a gravidez, dividiram cada consulta e escolheram o nome do bebê. Anos depois, o relacionamento termina, e a mãe que não gestou descobre que seu nome não está na certidão de nascimento. Para a lei, ela pode não ser mãe daquela criança.
Situações assim ainda acontecem, mas o direito brasileiro avançou muito. Nessas famílias, as regras de guarda são as mesmas de qualquer família: guarda compartilhada como regra, melhor interesse da criança como critério e proibição de discriminação. O ponto que exige mais atenção é garantir que os dois vínculos de filiação estejam reconhecidos.
Neste artigo você vai entender como funciona o registro com duas mães ou dois pais, o que fazer quando a filiação não foi registrada, como fica a guarda na separação e como se proteger de discriminação no processo.
Famílias LGBTQIAPN+ têm os mesmos direitos de guarda dos filhos?
Sim. Em 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, com os mesmos efeitos da união heteroafetiva (ADPF 132 e ADI 4277). Em 2013, a Resolução 175 do CNJ proibiu os cartórios de recusar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Com isso, as regras de divórcio, dissolução de união estável, guarda, convivência e pensão se aplicam da mesma forma a casais LGBTQIAPN+.
Como funciona o registro de nascimento com duas mães ou dois pais?
O Provimento 149/2023 do CNJ (Código Nacional de Normas do Foro Extrajudicial) regula o registro de filhos havidos por reprodução assistida, inclusive de casais homoafetivos, diretamente no cartório.
Para isso, o cartório costuma exigir, entre outros documentos, declaração da clínica de reprodução assistida indicando que a criança foi gerada por essa técnica e o nome dos beneficiários. Em casos de casamento ou união estável, também pede a certidão ou escritura.
Com o registro feito, as duas mães ou os dois pais constam na certidão, sem qualquer distinção entre quem gestou ou forneceu material genético.
E quando a gravidez veio de inseminação caseira?
Muitos casais de mulheres recorrem à inseminação caseira (autoinseminação) porque os custos em clínica são altos. Nesses casos não há declaração de clínica, e alguns cartórios recusam o registro da dupla maternidade.
Em outubro de 2024, a Terceira Turma do STJ reconheceu a presunção de maternidade da mãe não gestante em caso de inseminação caseira planejada durante a união estável homoafetiva, aplicando o art. 1.597, V, do Código Civil, e autorizou o registro da dupla maternidade (REsp 2.137.415). O tribunal afirmou que não há no ordenamento brasileiro proibição explícita ao registro nesses casos.
Desde então, tribunais estaduais vêm autorizando o registro por alvará judicial, inclusive antes do nascimento.
O que fazer se a filiação não foi registrada?
Se apenas uma das mães ou um dos pais consta na certidão, há caminhos para regularizar.
Reconhecimento judicial da filiação. Ação para incluir no registro a mãe ou o pai que participou do projeto parental, com base na presunção do Código Civil ou na filiação socioafetiva.
Reconhecimento de filiação socioafetiva. Quando há vínculo de cuidado e afeto consolidado. O STF admite que a filiação socioafetiva coexista com a biológica (Tema 622), o que permite a multiparentalidade. Em certas condições, o reconhecimento pode ser feito diretamente em cartório para pessoas acima de 12 anos, conforme o Provimento 149/2023.
Adoção unilateral. O ECA permite que o cônjuge ou companheiro adote o filho do outro, mantendo o vínculo com o genitor biológico (art. 41, § 1º). É usada, por exemplo, quando a criança foi gerada antes da união.
Fazer isso antes de uma eventual separação é a forma mais segura de proteger o vínculo.
Como fica a guarda dos filhos na separação de casais LGBTQIAPN+?
Se as duas pessoas constam no registro, a guarda segue as regras gerais: guarda compartilhada como regra, guarda unilateral quando houver motivo legal, regime de convivência e pensão proporcional à renda de cada uma.
Se uma delas não consta no registro, o primeiro passo é reconhecer a filiação. Sem isso, a pessoa pode ser tratada como terceira no processo. Ainda assim, o vínculo socioafetivo construído com a criança pode fundamentar pedido de guarda ou convivência, com base no melhor interesse.
A Lei 14.713/2023 também se aplica: havendo elementos que indiquem risco de violência doméstica ou familiar, a guarda compartilhada é afastada. A violência em relacionamentos entre mulheres é alcançada pela Lei Maria da Penha.
Como se proteger de discriminação no processo de guarda?
A orientação sexual ou a identidade de gênero de mãe ou pai não é critério para definir a guarda. A Constituição proíbe qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV), e o STF equiparou a homotransfobia ao crime de racismo (ADO 26, de 2019).
Na prática, alguns cuidados ajudam:
- registre falas discriminatórias do outro genitor, de familiares ou de profissionais do processo;
- peça a substituição de perito ou a impugnação de laudo que use orientação sexual ou identidade de gênero como critério;
- leve ao processo provas concretas dos cuidados que você exerce com a criança;
- se for uma pessoa trans, saiba que a retificação de nome e gênero não afeta a filiação nem a guarda.
Quando o argumento contra você é a sua identidade, e não a sua parentalidade, ele deve ser apontado no processo como discriminação.
Pessoas trans e não binárias: o que muda na guarda?
Nada muda nos critérios. A identidade de gênero de mãe ou pai não é motivo para restringir guarda ou convivência.
Desde 2018, o STF garante a pessoas trans o direito de alterar prenome e gênero diretamente no cartório, sem cirurgia e sem laudo (ADI 4275). A retificação não apaga a filiação: a pessoa continua sendo mãe ou pai dos filhos que já tinha, com todos os direitos e deveres.
Em disputas de guarda, argumentos sobre a transição de gênero de um dos genitores, sem relação com o cuidado concreto da criança, devem ser apontados como discriminação. O que o juiz deve avaliar é quem cuida, como cuida e o vínculo com a criança.
Perguntas Frequentes
Duas mães podem constar na certidão de nascimento? Sim. O Provimento 149/2023 do CNJ permite o registro direto em cartório nos casos de reprodução assistida, e a Justiça tem autorizado em casos de inseminação caseira.
A mãe não gestante tem direito à guarda na separação? Se consta no registro, tem os mesmos direitos da outra mãe. Se não consta, pode pedir o reconhecimento da filiação.
Inseminação caseira impede o registro com duas mães? O STJ entendeu que não, reconhecendo a presunção de maternidade em caso de inseminação caseira planejada na união estável.
O que é adoção unilateral? É a adoção do filho do cônjuge ou companheiro, mantendo o vínculo com o genitor biológico.
O juiz pode negar a guarda por causa da orientação sexual? Não. Orientação sexual e identidade de gênero não são critérios para a guarda, e a discriminação é proibida.
Garantir o registro dos dois vínculos de filiação é o passo que mais protege a sua família em uma eventual separação. Se você está passando por essa situação, agende uma consulta para entender seus direitos. No Diagnóstico Jurídico Estratégico você avalia se o registro do seu filho está completo e o que fazer se não estiver.